麻将馆涉嫌开设赌场罪取保候审及无罪辩护要点-广州刑事律师

先前广州刑事辩护律师陈桂雄律师从近百起检察院无罪案例中，提取了司法实践中对于开设赌场罪无罪认定的主要观点和证据标准，如嫌疑人涉嫌参与开设赌场的具体时间、天数未查清，导致其涉案的金额不能明确，从而无法证实达到“赌资在5万元以上或参赌人员20人以上“的入罪标准或者嫌疑人本人的供述和本案其他相关人员的指认之间存在矛盾，嫌疑人是否有参与开设赌场的事实无法查明、亦或赌场中的普通工作人员，如接送参赌人员的司机、发牌或兑换筹码的工作人员、把风看门的门卫等，除非有获得赌场的收入分成或领取高于正常水平较高的不合常理的工资外，一般不追究刑事责任等等。

在这些无罪案例中，大部分是明显的存在聚众赌博或开设赌场的行为，但只是因为在案的证据无法确实证实犯罪嫌疑人涉嫌犯罪或达到了法定的入罪标准而释放。而本篇文章要分享的案例比较特殊，即开设麻将馆形成规模后，是否属于开设赌场？

在民检一部刑不诉〔2020〕29号不起诉书中，公安机关指控，

被不起诉人贾某是某麻将馆的老板，经营模式主要是通过开设麻将桌的方式供大众使用，再从中收取每张麻将桌5到20元的台费盈利。在经营中，贾某雇了赵某帮忙在麻将馆内给客人倒水、清洁等简单工作。

之后，民警在清查时，把馆内正在打麻将的60人抓获、现场涉案赌资3万多元，起获麻将机15台，便对这60多人以赌博的违法事实行政处罚，罚款500元，对贾某以开设赌场罪刑事拘留。

案件移送到检察院后，检察院认为认定本案是否涉嫌开设赌场罪，主要要考虑是否可以将麻将馆定性为赌博的场所。因为根据刑法的规定，属于开设赌场的行为主要有如为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具等等行为。

具体到本案中，本案在案证据显示麻将馆的受众基本都是周边的居民，而且这些居民都是以当地传统的方式（如二五八、血战）打麻将。在这些人中，并无存在庄家或按赌资多少而抽水等情况。同时，被行政处罚的人员的证言都足以证实，麻将馆收取的费用只是每人介于5到20元之间。麻将馆收取的费用，明显不存在超过当地同类正常经营麻将馆的收费水平。而且开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚，在被公安机关处理后，贾某也没有再从事麻将馆生意，贾某也不存在继续影响或危害社会正常秩序的可能。因此，认为贾某不构成开设赌场罪。在此基础上，受雇佣从事端茶倒水工作的赵某，现有的证据也仅仅可证明其是雇佣者，无法证实赵某存在领取高额工资或有获得麻将馆分红等情况，现贾某已不构成犯罪，赵某的行为也自然不成为开设赌场的共同犯罪。

对于本案，广州刑事律师陈桂雄律师认为，根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条关于严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限的规定，判断日常经营的麻将馆，是否会在长期经营过程中演变为开设赌场罪，除了考虑是否存在以营利性为目、是否只收取正常服务费用的情形外，还应该结合麻将馆对外开放的程度、收取的费用水平高低、收取费用的方式、麻将馆是否存在隐蔽隔间、是否存在放贷人员、是否存在以赌资为基础的抽水、是否存在流程化的赌博方式等等情况综合认定。如果不分情节，仅以收取台费、在当地形成一定规模等情况便以开设赌场罪追究刑事责任，则难免有违刑法的谦抑性。

文|广州刑事辩护律师陈桂雄律师团队