刷单行为是否属于非法经营罪-广州刑事律师

如果以为刷单仅仅是诈骗行为，那就大错特错了，因为还有其他罪名在等着。不正规刷是骗人，正儿八经刷是非法经营，不管是哪种，都是存在问题而且很有判头的。为电商平台刷单的第一案的李某某，就因为刷单行为被认定为非法经营罪，判了五年六个月。对这个案件我们认为是有争议的。

先说下当时判决认定构罪几个主要理由：

一个是认为李某某的行为属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》等相关规定，是应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证的。

第二个是，认为刷单行为主要是通过电商平台发布、传播信息，在网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，是符合《关于维护互联网安全的决定》第三条中关于“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”可以追究刑事责任的规定；

第三个理由是、《办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第七条，就有明确规定，如果“以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额5万，或者违法所得2万，就可以认定为非法经营罪定罪。这个标准5倍以上，法定刑就5年以上。

李某某的涉案金额，已经在5倍以上，所以最终认定李某某以营利为目的，在明知是虚假的信息的情况下，仍通过网络有偿提供发布信息等服务，构成非法经营罪。

对于专职从事刷单的行为是有被认定为非法经营罪的，但是这种定性，在实践中是存在争议的。这类案件，我本人认为是可以考虑从这些辩护思路和观点尝试去切入的，作为出罪或者罪名切换的辩护。

当然，也仅仅是个人观点，仅作为参考：

第一个是，刷单这种行为是《反不正当竞争法》所禁止的，本身也就是违法的行为，不存在需要申请许可的问题，当然也不可能获得经营许可，法律也没有对刷单行为作出规定，因此是不符合“违反国家规定”的前提的。

第二个观点是，组织刷单有且只能是适用非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在有关司法解释没有明确规定的前提下，要以这个条款认定的话，是应当作为法律适用问题，向最高法请示的，在没有请示的情况下是不能认为组织刷单属于非法经营行为。

第三个是退而求其次的观点，也就是既然刷单是被禁止的涉嫌违法犯罪的行为，而且是属于发布信息的行为，那就可以考虑结合具体的案情，考虑能否往非法利用信息网络罪或者虚假广告罪这两个比较轻的罪名去切换辩护。

当然，说一千道一万，即使不认定为犯罪，根据反不正当竞争法，这种行为，最高也能处罚200万元。所以千万不要有任何侥幸心理，刑法深，易踩坑，我是广州刑事律师，给您解法。