未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出，如何定罪？-广州律师

二、本案争议焦点

1．顾然地通过ebay网站销售侵权DVD的事实能否认定?

2．起诉指控的罪名是否正确?

三、案件评析：

关于第一点。起诉书指控被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张。顾然地辩称，其通过ebay网站只对外发布过销售DVD的信息，没有销售盗版DVD，公诉机关指控的该节事实证据不足。

经查，从超马赫运输公司提供的运单，华夏银行上海分行、西联汇款中心等单位提供的收款单中，明方会计所根据客户姓名、住址、日期方面相一致的情况，出具《审计报告》认定，被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站对外销售了价值15．9万余美元的货物。这些相关证据中，均没有反映销售货物的名称。由于现有证据无法证实这些货物全部是侵权DVD，无法排除在此期间顾然地销售其他货物的可能性，故起诉书指控顾然地通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张一节的证据不足，不予认定。

关于第二点。起诉书认为，被告人顾然地未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的《音像制品经营许可证》，擅自销售侵权音像复制品，情节特别严重；被告人吴东、库迪、吴世彪在明知顾然地未取得《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品的情况下，仍积极参与、帮助其销售，情节特别严重，均应以非法经营罪追究4名被告人的刑事责任。顾然地及其辩护人认为，顾然地没有生产只是销售了侵权音像复制品即盗版DVD，顾然地销售盗版DVD的行为不在中国，无需申领《音像制品经营许可证》，故其行为不构成非法经营罪。吴东、库迪、吴世彪的辩护人均以吴东、库迪、吴世彪没有非法经营的故意和行为为由，认为起诉指控的罪名不当。

刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”没有《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第二百一十八条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。

对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，刑法第三章第七节中有两个条文涉及。第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；(二)出版他人享有专有出版权的图书的；(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二百一十七条中的发行虽然涵盖了第二百一十八条中的销售行为，但很明显，第二百一十七条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第二百一十八条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。

被告人顾然地为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾然地的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行为，应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[二00四]一九号)第六条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”被告人顾然地销售明知是未经著作权人许可而复制的侵权音像复制品，违法所得97万余元，数额巨大，其行为构成销售侵权复制品罪。被告人吴东、库迪、吴世彪虽然受雇于顾然地，但在明知顾然地大量销售侵权音像复制品后，仍为了获取一己私利，给顾然地提供各种帮助，是销售侵权复制品的共犯，均应依法惩处。顾然地在共同犯罪中起主要作用，依照刑法第二十六条第一款的规定，是本案主犯；吴东、库迪、吴世彪在共同犯罪中起辅助或者次要作用，依照刑法第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。吴世彪有自首情节，依照刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。顾然地、库迪是在我国领域内犯罪的外国人，依照刑法第六条、第三十五条的规定，对其判处刑罚可以附加适用驱逐出境。依照刑法第六十四条的规定，对违法所得财物和供犯罪所用的工具，予以没收。公诉机关指控4名被告人通过三美元DVD网站销售侵权音像复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当，应当纠正。

四、裁判结果

一、被告人顾然地犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50万元，驱逐出境。

二、被告人吴东犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。

三、被告人库迪犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元，驱逐出境。

四、被告人吴世彪犯销售侵权复制品罪，判处罚金3万元。

五、违法所得财物和犯罪工具予以没收。

一审宣判后，4名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生法律效力。