非法经营罪？运输假烟的阿杰，成功取保候审-广州刑事律师

并非每份看似平常的工作就是安全的，

不要轻易触碰不熟悉的领域。

工作

疫情好转后，阿杰从老家来到了福建某市找工作谋生，刚开始找了伐木的工作，每天起早贪黑赚个两三百块钱，扣除房租和吃喝，所剩无几。

某天一顿饭局上，阿杰认识了龙哥，龙哥介绍给阿杰一份货运长途司机，来回一趟给2000元左右的报酬，让阿杰考虑。阿杰盘算了下，从福建到广州，开车来回一趟加上休息，也就一天时间，扣掉成本后比现在赚的还多一点，便满口答应了龙哥的工作，把自己电话留给了龙哥。

没过几天，阿杰接到了龙哥电话，让阿杰到当地某个高速路口等，会有人把车开过去和他交接。

接到车后，阿杰又接到龙哥的电话。

“你把车上的货物运送到广州xxx，到了之后打对方的电话，地址和电话号码我放在车头上了”

“好的，龙哥，到时候什么情况我会和你汇报”

“对了，车上有个对讲机，路上有什么情况方便和你沟通”

每一个新手,都会碰上各种不同的运气，阿杰第一次运送很顺利完成了。

初遇

除了路上无聊点，比原来的工作强多了，阿杰心想。

三天后，龙哥又给阿杰安排了第二单货物运输。

阿杰根据龙哥指示把货物运送到了广州南站附近，收货人却又临时变更了地址，阿杰只好掉头把货物送到新的地点。没想到刚停下车见到收货人，阿杰和收货人就被便衣警察按倒在地。

第一次在看守所见到阿杰，是在他被抓后的20天左右了，阿杰告诉我他老婆刚生完小孩，家里还靠他赚钱，得赶紧出去。

“你涉嫌的罪名？”

“非法经营罪”

“你知道车上的货是什么东西吗？”

“龙哥告诉我是茶叶，被抓时候才知道是香烟”

“货是谁的？”

“龙哥让我运的”

“你走的路线？”

“我开着导航就跟着走了具体忘记了”

“有走高速吗？”

“基本全程高速”

“一共送了几次？每次你能赚多少钱？”

“2次，一次扣掉高速费、油费，大概还有四五百剩下”

“你做运输多久了？”

“刚开始做”

“龙哥是做什么的？有经营香烟的牌照吗”

“不知道”

“你运的是真烟还是假烟？”

“不知道”

…

“我觉得这个罪名成立与否，关键点在于你是否知道龙哥在非法经营香烟，这个怎么认定呢，一个是你自己供述，另外一个是否看看你的行为是否有不合常理的地方，比如说你走的路线、运输的时间、送货的地点是不是都是隐蔽的，运输过程中有没有反常的东西”

“我真不知道上面的是香烟”

“恩，我们会根据你反馈的情况形成法律意见后递交的”

法律意见

从看守所出来已经是饭点了，点了一杯奶茶和饺子便开始着手法律意见：

一、烟草运输只需烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放即可，并非需经强制许可，不属于《刑法》打击的非法经营范围。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《烟草条例》）第六条、第三十二条的规定需要获得专卖许可的只有“（一）烟草专卖生产企业许可证；（二）烟草专卖批发企业许可证；（三）烟草专卖零售许可证”三种情况，而烟草专卖品准运证由省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放即可。因此，法律和国务院制定的行政法规并未将准运证规定为从事烟草行业的强制许可。

同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”的规定，以非法经营罪定罪论处的，仅限于未办理相关烟草经营许可证的情况，即非法经营罪只处罚无证经营烟草制品的行为。司法解释仅规定了无证经营烟草以非法经营定罪，既没有兜底条款，也没有“其他违反……”的笼统规定。

也就是说，《刑法》打击的是“法律规定需要获得许可但没有许可证明，非法经营烟草专卖品”的行为。烟草准运证只需要省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放（属于地方性法规、行政规章调整范畴，不能认定为非法经营罪中的“违反国家规定”）即可。因此，不能将未获得烟草准运证行为类推解释为无证经营（或需许可才可经营）的行为。

二、阿杰获得报酬符合正常市场价值，运送过程全程高速、没有躲避检查等违反常理的情况。

……

一波三折

从研究案情到初稿到最终定稿，已经是见完阿杰的5天以后了，刚好也到了决定要不要呈请检察院批准逮捕的时候。

自信满满的跑到预审大队递交不予呈捕的材料，却被告知案子前一天已经移送检察院，不再接收材料。

虽然早就做好在公安阶段很难采纳法律意见的心理准备，但是案子提前移送却有点出乎我意料之外。

便急忙前往检察院递交材料，约见了检察官反馈对本案的意见。

“首先，我们觉得运输香烟的行为并不属于刑法打击的范围。其次，推定阿杰主观明知应在法律规定的范围内，不能适用毒品案的推定原则。最后，我们在见阿杰的时候，他多次和我们强调他并不知道车里面是香烟…”

“他之前笔录做的是有罪供述，明确承认知道里面是香烟的”

“阿杰是文盲，我们在会见过程中感觉他对沟通过程中很多情况都是一知半解的，而且都是视频会见，我们觉得应该是中间提审出现理解出入，否则他也没要一直和我们强调他不知道。从接触他的过程中，我们觉得他没有说谎”

“我们认为，综合本案的交易时间、交易地点、变更交易地点、从阿杰身上查获的乱七八糟的东西、以及他本人的有罪供述，现在情况足以认定他的行为涉嫌犯罪的，这是我们的观点，目前这个情况，我们是会批准逮捕的”

“不管怎样，他说的内容和您看到的证据材料存在出入，我们认为应该核实一下当时的讯问录像”