去除或更换商标的反向假冒行为是否构成假冒注册商标罪-商标隐性反向假冒行为的性质认定及防范

商标，不只是简单的产品标志，其背后彰显了品牌的影响力、凝结了企业的信誉度，是企业无形的财富。众所周知，未经注册商标权利人的同意，擅自使用其商标来标识自己的商品，是商标侵权行为。这种商标正向假冒行为，理应受到法律规制，并无非议。但如果反过来，未经商标权利人的同意，擅自更换或者去除其商品上的注册商标，并将该商品冒充为自己的产品投放市场的行为，是否构成商标侵权？这是商标的反向假冒行为，分为两种，一种采用更换商标的方式，称为显性反向假冒。另一种仅采用去除商标的方式，称为隐性反向假冒。2001年我国《商标法》第二次修订时，新增了关于反向假冒的规定，明确了商标显性反向假冒的侵权性质【1】。但关于隐性反向假冒是否构成商标侵权，现行的《商标法》并未明确，2013年向社会各界征求意见的《商标法》修正草案里，也没有提及。而这种商标隐性反向假冒行为屡有发生。本文拟通过详细分析商标隐性反向假冒行为的侵权性质，并就实践中出现的发现难、认定难、举证难、惩治难四大问题，提出防范商标隐性反向假冒的建议，以维护企业的商标权益，优化企业自主创新的法治环境。

　　隐性反向假冒的性质认定

　　（一）隐性反向假冒的概念及危害

　　隐性反向假冒是指未经商标权利人的同意，擅自去除其商品上的商标，并将该商品冒充为自己的产品投放市场的行为。可见，要构成隐性反向假冒需要符合四个条件：一是未经商标权利人的同意。二是产品来源于商标权利人。与正向假冒中产品源于行为人不同，隐性反向假冒的产品是源于商标权利人，这是构成“反向”的基本特征。三是采用去除商标的方式使商品呈无标识状态。由于无法直接从商品上辨别出假冒的行为人，因此构成“隐性”的基本特征。四是投入市场造成商标权利人的损害。

　　隐性反向假冒意在“借助他人产品的质量，为自己树立品牌或牟取利益”，虽只是单纯地去除商标，但仍使消费者对产品产地、产品质量、产品影响力等产生不切实际的信赖和理解，妨碍了注册商标的功能发挥和商标注册人的商品争创名牌，与显性反向假冒一样造成危害，从立法本意出发，同样应受到法律的规制。

　　（二）隐性反向假冒的法律性质分析

　　一般侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为。【2】隐性反向假冒符合侵权行为的构成要件。一是行为人有隐性反向假冒行为。行为人未经商标权利人的允许，擅自去除其注册商标，使得商品以无标识的状态投放市场。二是商标权利人存在损失。这种损失主要体现在两个方面，一方面是有形财产的损害，即隐性反向假冒行为使得商标权利人遭受收益损失，如销量减损、市场份额下降；另一方面是无形财产损害，即商誉有损、品牌竞争力下降。当消费者被剥夺了对商品商标认知的权利，商标权人将无法通过商标来建立商誉，树立品牌。三是隐性反向假冒行为与商标权利人的损失之间有因果关系。商标权利人的损害是由行为人的隐性反向假冒行为造成的。四是隐性反向假冒行为人主观上有过错。行为人去除商标并投放市场的行为，其目的在于盗用他人在商品上的质量信誉，树立自己的品牌或者借助他人的产品质量获取不正当利益。隐性反向假冒符合一般侵权的构成要件，应构成商标侵权。

　　（三）对隐性反向假冒侵权否定论的驳斥

　　1.对商标权利人无害论的驳斥

　　否定论者认为商标权利人的商品一旦出售，就已经实现了自身的利益，其商标也已经获取了相应的商誉，其商品就已经退出了市场，所以根本不存在侵犯其商标专用权的问题。

　　但是否定论者忽视了，隐性反向假冒行为人并非最终消费者，商品仍处于流通过程中。隐性反向假冒显然影响了消费者对商品真实来源的认识，无法实现商标与商品的统一，而保障商标与商品的结合又恰恰是商标专用权的核心要素。正如审理“温蓝得”反向假冒案的主审法官所说的，必须避免因其商标权在商品流通过程中被侵害，包括商品与其附着的商标分离，而使商品的生产经营者追求的经济利益不能实现，或不能完全实现。这才是法律维护商标权的全部内容。

　　2.对物权万能论的驳斥

　　否定论者认为，行为人通过支付对价，合法取得他人生产的产品及附着于其上的商标标识的所有权。作为所有权人，行为人有权对商品及商标标识进行支配控制，如继续销售、销毁、使用等，这正是其享有收益权、处分权的具体体现。

　　但是否定论者忽视了知识产权与物权的关系。由于知识产权是无形的，需要一定的物质载体呈现出来，因此商标标志这个物上有双重权利，既有自身的物权，又体现商标权利人的商标权。当商标同商品一起转移时，只是产生物权变动，商标权独立于物权，并不随有形物的转移而转移。可见行为人从商标权利人处所购得商标标识物，其物权受到商标权的严格限制，是一种不完整的物权。行为人在没有取得商标权的情况下，无权擅自剥离商标与商品的联系，否则将构成侵权。

　　3.对权利用尽论的驳斥

　　商标权用尽理论是对商标权的限制之一，是指合法载有某商标的商品一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，他人得任意转销该商品，商标权人无权禁止。【3】因此，否定论者认为行为人将无标识商品投放市场时，商标权在商品上已经消灭，不构成商标侵权，

　　但是我们应该看到，权利用尽原则是在尊重商标与商品不可分性的前提下适用的。“商标权利用尽原则只有在商品到达最终用户之前保持商品原样的条件下才能发生法律上之效力，否则就不能适用该规则来对抗商标权人。”【4】如果要割裂其关系并将商品继续保持在流通领域，要么经过商标权人同意，要么对商品的特性进行重新塑造，否则就改变了商品商标的特定的内在联系，构成对商标的侵权行为。

　　二、打击商标隐性反向假冒存在的困难

　　（一）维权意识淡薄导致发现难

　　商标权利人对商标的隐性反向假冒防范意识不强，维权动力不足。很多企业尚未建立起知识产权保护机制，缺乏专门管理知识产权的部门，也没有配备相应的具有相关管理知识和经验的人员。暂且不说能否及时发现隐性反向假冒行为，就算明知他人对自己的产品和商标采取了隐性反向假冒行为，也不知道他人是否侵犯了自己的权利，自己该如何进行维权，甚至碍于维权成本过高而听之任之。

　　（二）法律概念模糊导致认定难

　　1.“投入市场”的理解问题

　　大多数人都将投入市场等同于出售。但是，随着经济生活的繁荣发展，各式各样的间接销售层出不穷。如行为人为谋取利益，利用商标权利人的商品进行陈列、试用、宣传等，这些不以直接销售为目的的行为，是否属于投入市场，构成商标的隐性反向假冒呢？江苏省无锡市工商部门在2012年“双打”专项行动中，【5】接到一起举报称行为人在该市会展中心举办的时装展上，未经商标权利人同意，擅自去除商标权利人生产的女装上的注册商标，并置于自己的展台上展示。这种展览行为是否属于进入市场构成商标侵权呢？为此也引起了一番争议。

　　2.商标注册与否的问题

　　从我国《商标法》的规定可见，注册商标和非注册商标的保护力度和保护方式是不同的。而其中还有未注册的驰名商标，因其深入人心、影响广泛，《商标法》对其有专门的规定，又有别于一般未注册的商标。被隐形反向假冒的商标是否必须是经过商标权利人申请并注册的商标，实践中也说法不一。

　　（三）责任分配不合理导致举证难

　　根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，商标权利人在隐性反向假冒诉讼中，就他人对自己的商标构成侵权有责任进行举证。然而众所周知，商标反向假冒行为的成立必然切断了商标与商品间的联系，面对行为人重新塑造而投入市场的“商品”，商标权利人是很难搜集到证据来证明商品来源于自己。商品来源的证明问题成为诉讼中的举证难题。

　　（四）法律缺失导致惩治难

　　1.惩治途径之困

　　根据法不禁止即自由的民法理念，要认定隐性反向假冒构成侵权，面临着援引哪条法条进行规制的难题。《商标法》第五十二条第（四）项规定的行为为更换商标，而仅仅去除商标并不符合一般人所理解的更换之意。有人主张该条款中规定的“更换”应作扩大解释。但全国人大常委会的门户网站——中国人大网对本条款作出了解释：“所谓‘反向假冒’，是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除，换上自己的商标，冒充为自己的商品予以销售的行为。”可见，仅是去除商标的隐性反向假冒超出了中国人大网解释的范围。

　　2.惩治程度之惑

　　规制隐性反向假冒行为仅依靠《商标法》、《反不正当竞争法》中停止侵害、赔偿损失、道歉、罚款等责任，威慑力明显不足。但现行《刑法》在商标侵权领域只规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。且假冒注册商标罪主要是指正向假冒，对于情节严重的隐性反向假冒行为人，难以追究其刑事责任。

　　三、商标隐性反向假冒的防范建议

　　（一）提高企业自我保护能力

　　企业的自我保护，是防范商标侵权的第一道防线。司法部门可以积极探索，发挥职能，帮助企业建立商标权保护机制。如有针对性地向企业发放《企业知识产权诉讼指导手册》，定期举办商标维权专题讲座，向企业普及商标权法律知识，提高企业商标维权意识，促进企业关注商标权益。听取企业在商标保护中遇到的困难，为企业建立知识产权保护部门和培养专业知识产权管理人员提供法律指导意见，协助企业完善内部制度，增强企业防范商标的隐性反向假冒的能力。

　　（二）加强理论研讨和实务分析，扫除商标侵权认定的误区

　　关于“投入市场”的理解问题，在上述案件中，无锡市工商部门的观点有一定的参考性。其认为现代市场经济为商品进入市场提供了多种途径，销售只是其中最普遍的一种，出租、展览、促销、试用等行为同样属于商业行为，理应视为已经“投入市场”。“投入市场”行为应包括进入市场销售、促销、宣传、展览等多种情形。【6】可见，商标权保护的是商标向消费者的最终展示权，这种展示无论是以获取利润为目的的直接销售，还是意在获取潜在利益的间接商业操作，都应属于投放市场的行为。

　　关于商标注册与否的问题，一般以注册商标为原则。而去除未注册的驰名商标也应构成隐性反向假冒。驰名商标制度的本意是在发生商标争议时，对为相关公众所熟知的商标提供特殊保护：无论是否已经注册，驰名商标所有人均可以依法在一定范围内禁止他人注册、使用与该驰名商标相同或者近似的商标。可见，未注册的驰名商标受到类似注册商标的保护力度。

　　关于援引法条的问题，我国可从商标隐性反向假冒第一案获得启发。【7】被告如皋市轶德物资公司多次购买他人使用过的原告如皋市印刷厂的“银雉”牌旧印刷机械，除去机械铭牌，经修理后重新喷涂，以无标识的形式销售给用户，且买受人并不清楚印刷机的原生产厂家。法院根据自由裁量权援引了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项兜底条款认定了被告轶德公司构成商标侵权，可见商标隐形反向假冒具有可诉性。

　　（三）完善多元化法律监督，健全商标权的司法保护

　　知识产权司法保护应是一站式、全方位的。要严厉打击商标隐性反向假冒，需要整合公、检、法及相关监管部门的力量，健全商标的民事保护、刑事保护、行政保护。在涉及隐性反向假冒的民事诉讼中，探索举证责任分配方式，帮助当事人充分举证以更好地还原案件事实。加强与公安机关的沟通，对于隐性反向假冒行为情节严重的，违反国家经济管理秩序的，应严厉打击，通过移送公安机关处理，追究其刑事责任。加强与行政执法部门的联系，在案件办理过程中发现对隐性反向假冒行为存在监管漏洞时，可以向有关部门发送司法建议，以促进监管部门执法必严、违法必究，坚决维护商标权利人和消费者的合法权益。

【1】《商标法》第五十二条第四款规定了未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投放市场的行为，属于侵犯注册商标专用权。

【2】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，2001年版，第1页

【3】张玉敏等：《论商标反向假冒的性质——兼谈商标的使用权》，《知识产权》,2004年1期

【4】施汉嵘等：《如皋市印刷机械厂诉如皋市轶德物资有限责任公司侵犯商标权纠纷案》，载《判例与研究》，2004年第4期

【5】陆国元、徐谋：《从一起特殊侵权案看商标反向假冒之规制》，载《中华商标》，2013年1月。

【6】陆国元、徐谋：《从一起特殊侵权案看商标反向假冒之规制》，载《中华商标》，2013年1月。

【7】选自2004年10月最高人民法院案例。

　                                                                             --中国法院网，作者单位：江苏省无锡市新吴区人民法院