利用职务便利侵占他人股权是否构成职务侵占罪？

一、职务侵占罪的最新

《刑法修正案十一》在第二十九对职务侵占罪作出修改：

将刑法第二百七十一条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”（原文为：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。）

此次修改，主要体现在量刑上：

一是，调整了法定刑。将原条文的两档法定刑调整为“数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役”;“数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑”;“数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三档法定刑。

二是,相应调整了罚金刑,对三档法定刑的财产刑均修改为“并处罚金”的规定。

构成本罪必须符合以下四个条件:

1.主体是公司、企业者其他单位的工作人员。

2.行为人必须利用职务上的便利。“利用职务上的便利”,主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件,如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力,企业的会计有管理财务的职责,出纳有经手、管理钱财的职责等。应当注意的是,利用职务上的便利,不是指利用与其职责无关,只因工作关系而熟悉作案环境、条件,或者凭工作人员身份便于出入某单位,较易接近作案目标或者对象等便利条件。例如公司会计利用管帐机会,作假帐骗取公司财物;出纳利用管钱机会侵吞公司钱款,均属于职务侵占行为。而如果公司会计利用与出纳一起工作的机会,乘出纳不在将其所保管的钱柜中的现金取走占为己有的,则因为没有利用其会计职务的便利而不能构成职务侵占罪。

3.以非法占有为目的,实施了侵占行为。一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为,又包括不占有单位财物但利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的行为。

4.达到数额较大的标准。

二、利用职务便利侵占他人股权是否构成职务侵占罪？

我国现行刑法中对于侵占其他股东股权的行为是否构成犯罪主要是体现在两个司法文件：

1、2005年6月24日，《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》：

“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此问题，我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处”。

2、2005年12月1日，全国人大常委会法制工作委员会《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》：
     “根据刑法第九十二条规定，股份属于财产，采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定”。
     上述两个文件，是我国目前以非法的欺骗手段侵占其他股东股权构成职务侵占罪的法律来源。
     因此，侵占股权构成职务侵占罪在犯罪对象上“本单位财物”这个问题上，已经没有障碍。
    二、案例评析
   ［案情］
    2003年3月，周合昌、郑万朝、朱朝云3人共同出资100万元注册成立了新疆阿克苏天源节水设备有限责任公司（下称天源公司），3人各持公司40％、40％、20％的股份。2005年11月，经协商3人所持股份分别变更为70％、10％、20％。2005年11月，该公司聘任栗强华（本案被告人）为副经理。2006年1月，栗强华利用掌管公司公章等职务之便，未经公司股东郑万朝、朱朝云的同意，伪造了《股东会议纪要》、《股权转让协议》等文件，在工商局办理变更登记，将股东郑万朝、朱朝云的全部股份变更到其妻周惠娟、其岳父周合昌名下。后，郑万朝、朱朝云二人的经营权、求偿权等权利被完全剥夺。经新疆方夏资产评估事务所评估，天源公司净资产为4074591.73元，栗强华非法侵占天源公司股东郑万朝、朱朝云的股份价值为1222377元。该案在侦查期间，检察机关将天源公司的资产进行了审计，审计报告显示，栗强华将郑、朱二人的股份变更转移后，将许多资金用于个人支出，如审计报告中记载其中有一笔27万元，栗强华用于个人交纳经营性水费。
另外，周合昌在担任天源公司董事长期间，伙同栗强华，在其他股东不知情的情况下，将天源公司账户中的50万元资金打入公司会计于金玲个人建行卡中，后又倒出并打入筹建中的阿克苏吉利废旧物资回收有限责任公司（下称吉利公司）临时账户，用于吉利公司的注册验资。2005年12月吉利公司成立，企业类型为私营有限责任公司，出资人为周合昌、张保仓（栗强华的姐夫），法定代理人为张保仓。
    3月26日，栗强华被新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院批捕，后以职务侵占罪和挪用资金罪被公诉至新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院。周合昌在逃。
    [裁判]
     新疆生产建设兵团农六师五家渠垦区法院一审认为：被告人栗强华被天源公司聘任为副经理，利用职务便利，以伪造文件、变更登记等手段，非法占有他人股份价值122.2377万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人栗强华在担任天源公司副经理期间，伙同他人，利用职务上的便利，挪用天源公司资金50万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。据此，一审法院判决被告人栗强华犯职务侵占罪、挪用资金罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。
栗强华不服，上诉至新疆生产建设兵团农六师中级人民法院。
二审法院审理后，对该案作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。

   【评析】
   1、侵占股权是否侵犯了公司财产权。
   这是本文中职务侵占罪的核心问题。
    股份属于财产权益，这是民事、刑法、物权法、公司法所一致规定的内容。但股权本归股东个人所有，股东股权不等同于相同比例股权的股东个人财产，更不能等同于相同比例的公司资产；对股东股权的侵占并不直接等同于对公司资产的侵占，而职务侵占罪要求的是对“本单位财物非法占为己有”。但是，股东出资后，个人不再对该财产享有支配权，而由公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立的支配权。由全部股权所形成的整体财产权益归属公司所有，与股权所对应的财产份额同样属于公司所有，不存在股东股权对应的财产份额归属除公司这个主体之外其他主体所有的法律许可。在公司清算之前及在合法股权转让之外，任何对公司股权的处置涉及的权益主体只有一个，即公司。因此，以非法手段侵占股权，在侵害被侵占股权股东的权益的同时，必然侵害公司的财产权益。
     并且，需要指出的是，由于前文两个司法文件的出台，事实上已经形成了侵占股东股权构成职务侵占犯罪成为“法定犯”的情形，即只要采取欺骗等手段非法占有其他股东股权的，即构成职务侵占罪。这一点在类似犯罪的认定中，是首要考虑的法律因素，也即因这两个法律文件的存在，非法以欺骗手段侵占股东股权的行为将明白无误地构成职务侵占罪。
    2、对本案“非法占为己有”的理解
    上述案件审理中，辩护人认为只有为本人利益占为自己所有才构成“非法占为己有”。对此问题，审理法官引用了《全国人大常委会关于〈刑法〉第三百八十四条第一款的解释》“归个人使用(构成挪用资金罪)的三种情形”的司法解释来解释，对此，笔者认为引用这个解释作解过于牵强。
     本案行为人通过伪造《股东会议纪要》和股权转让协议，在工商局办理了股权变更登记，完成了对股权的转移，剥夺了被转让股权股东的合法股东权益，也就侵害了股权所对应的公司财产权益。至于该股权是转让于行为人名下，还是转让到行为人的关系人名下，并不妨碍对股权转移控制事实的认定。特别是，行为人在转让完成后，实施了一系列对公司财产、现金处置的行为，表明了公司在其控制之下的事实。
    三、问题的提出
    关于侵占股权构成职务侵占罪，由于刑法缺乏明确的规定，现有的两个司法文件的内容并不详尽，仅有数行，对于此种职务侵占罪仍有探讨的必要，目前立法上明显是有瑕疵的：
     1、侵占股权之后，职务侵占罪所涉及的犯罪数额如何界定？
     本文探讨的职务侵占罪涉案数额以公司资产评估中涉案股权所对应的财产比例为涉案侵占数额的。这在一正常的公司中即公司资产为正值时没有问题，如果是一资不抵债的公司，犯罪数额以什么为标准？如果相应股权比例为负值，是否意味着不构成职务侵占罪了？这个问题有待新的司法解释作出解决。
      2、如何解决侵占股权的行为人真正动机目的，即如何判断行为人主观方面成立的问题。
      行为人侵占股权可能是为了控制股权进而控制公司资产，但也不排除公司陷入僵局的情形：股东或董事对公司不管不问，却又利用股权比例形成掣肘，使公司无法形成任何有效决议。此种情形下，行为人控制股权的目的可能根本不是为了侵占，而是为了公司的发展，即不具备“占有已有”主观方面这个要件。在不具有“占有”的主观动机，客观方面也没有损害公司利益时，如果仅以侵占股权的客观行为就追究职务侵占的刑事责任，容易落入客观归罪的窼臼。
      3、在侵占股权后，如通过资本运作使公司资产增值的，就不仅没有使公司资产受损，相反是增加了公司资产，此时，“占为已有”无法成立，是否仍构成职务侵占罪？
      依前文两个司法文件规定，只要是侵占股权的，就可以职务侵占罪追诉。但是构成职务侵占罪的首要构成要件是“将本单位财物非法占为己有”，如果行为人虽然侵占了其他股东的股权，但通过对公司资产的运作，不仅没有占有公司资产，相反使公司财产权益大幅增加，如果仍以“职务侵占罪”追诉，这将与“把本单位财物非法占为己有”这一核心要件将格格不入，在法理上也说不过去，但目前又没有其他罪名可供比照适用。这一矛盾也有待新的司法解释作出解决。
     4、对本文职务侵占“非法占有已有”的重新审视
     如果行为人在转移股权过程中，仅为了公司发展，将股权转让给技术骨干或战略投资人，受让股权的人与行为人没有任何关系，转移股权也不能造成行为人控制公司股权的结果；或在侵占股权后，行为人虽然控制了股权，但并没有进一步损害公司的行为，对公司资产也未作任何处置，即公司财产权益未受到任何侵害，是否仍构成职务侵占罪？
    上述问题，在前文两个司法文件中均未能有效解决，这对于侵占其他股东股权构成职务侵占罪带来了认定上的困难。