被告人的行为是否构成挪用公款罪-广州刑事律师经典案例分享

广州刑事律师分享刑事审判参考案例，主题是：1．被告人苏豫鲁的行为是否构成挪用公款罪?

2．本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和一百

【基本案情】

被告人苏豫鲁在任安徽省经济协作开发总公司副总经理兼北京分公司经理期间，于1993 年5 月代表北京分公司与北京市五金矿产进出口公司签订了购销三合板合同。因对方违约，北京分公司提起诉讼。被告人苏豫鲁受委托代表公司处理该项诉讼事宜，其委托上海第二律师事务所的律师为诉讼代理人，并向该所支付诉讼代理费23 万余元。同年12 月25 日，安徽省经济协作开发总公司以司总字(1994)1 号文，决定将“北京分公司”更名为“北京公司”(但未到有关部门办理更名手续)，并免去苏豫鲁“北京分公司”的经理职务，但仍委托其处理诉讼事宜1995 年5 月，经法院审理，北京分公司(即北京公司)胜诉，并得到返还定金及利息计546 万余元。同年7 月20 日，被告人苏豫鲁用原“北京分公司”公章，私自与北京新华证券咨询有限公司合肥分公司签订期货交易协议书，并向该公司提供法人开户相关的有效证件，开设了期货易 H1088 资金帐户。同时以“北京分公司”的名义，委托、授权经纪人进行期货交易并进行资金调拨。此后，被告人苏豫鲁找到上海第二律师事务所，称公司现在资金困难，原支付诉讼代理费用过高，请求退还部分诉讼代理费。对方表示同意，并于1995 年7 月27 日按苏豫鲁的要求及提供的帐户，汇款10 万元至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088 帐户上。同年10 月5 日和10 月18 日，被告人苏豫鲁先后从安徽省经济协作开发总公司的胜诉款中，以差旅费的名义提取现金人民币1 万元，电汇2 万元，全部汇至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088 帐户用于期货交易活动。此外，被告人苏豫鲁还于1995 年8 月3 日、9 月28 日、1996 年3 月4日分3 次将私款人民币3 万元也打入H1088 帐户进行期货交易。综上，被告人苏豫鲁共动用公款人民币13 万元进行期货交易，案发时，H1088 帐户上余额5945 元，亏损124055 元。

一审宣判后，被告人苏豫鲁不服，以其动用公款13 万元进行期货交易，是代表单位开展正常经营活动，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。

上诉人苏豫鲁用公款13 万元人民币进行期货交易，并造成124055 元的亏损一节属实，但苏豫鲁提出公司搞期货交易的建议，曾得到该公司部分负责人的认可；上海第二律师事务所退还的10万元诉讼代理费，是苏豫鲁以单位资金困难要求对方退回的；期货交易部门提供的苏豫鲁登记的手续是以法人单位办理开户的；且在交易期间，未见苏豫鲁在该帐户提取现金供个人使用。据此，原判认定苏豫鲁擅自动用公款13 万元进行期货交易，是挪用公款进行个人营利活动，缺乏事实依据，不予认定。原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足，检察机关指控的犯罪不能成立。

【案情分析】

(一)被告人苏豫鲁的行为是否构成挪用公款罪

根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定，挪用公款罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。根据本款的规定，挪用公款罪在客观方面必须具备三个要件：一是利用职务上的便利；二是挪用公款；三是归个人使用。三个要件缺一不可。

本案被告人苏豫鲁作为安徽省经济协作开发总公司副总经理。动用公款进行期货交易活动，在客观方面具备利用职务上的便利和挪用公款两个要件，本案的焦点是被告人苏豫鲁是否具备挪用公款归个人使用的要件，即苏豫鲁所进行的期货交易活动是为个人还是为公司开展的业务活动。

经审查，根据现有证据不能排除被告人苏豫鲁所进行的期货交易活动是为公司开展的业务活动。理由如下：

1．被告人苏豫鲁称，其作为安徽省经济协作开发总公司副总经理，做期货交易一事曾与总公司的其他副总经理商量过。此情节虽该公司一位主持工作的副总经理不证实，但该公司另一副总经理证实，并证实当时未研究资金问题。

2．苏豫鲁所进行的期货交易是以“北京分公司”的名义登记进行的，而不是以个人名义登记进行的。

3．在期货交易经营初期营利几万元后，被告人苏豫鲁没有占为己有。

4．案发后，检察人员带苏豫鲁去交易所以私人名义取余款5945 元时，期货交易所以该帐户是法人帐户为由，拒绝苏豫鲁以个人名义领取。这说明，苏豫鲁以私人名义取款在客观上是不可能的。据此，认定苏豫鲁是个人进行期货交易活动的证据不足。

综上，被告人苏豫鲁挪用公款13 万元从事期货交易活动，事实清楚，证据充分，但认定其挪用公款归个人使用的证据不足，故不能认定其行为构成挪用公款罪，因此，亦不能构成贪污罪。安徽省高级人民法院认定检察机关指控苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足，宣告苏豫鲁无罪的判决是正确的。

(二)本案如何适用刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和一百六十二条第(三)项的规定

本案二审法院经审理，认定检察机关指控被告人苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足。根据刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判”的规定，本案可以在查清事实的基础上改判；也可以撤销原判，发回原审人民法院重新审判。此案自1996年5 月6 日立案，经过1997 年8 月19 日一审，至1998 年底，检察机关和一审法院做了大量工作，经过反复补查，仍未取得能够排除苏豫鲁挪用公款为公司进行期货交易活动这一情节的证据。所以，该案的事实已经查清，只是根据已查清的事实，不能认定苏豫鲁的行为构成挪用公款罪。如果要认定苏豫鲁的行为构成挪用公款罪，必须有能够认定苏豫鲁是个人进行期货交易活动的证据，而控方没有提供这方面的证据，故属于证据不足，指控的犯罪不能成立。

在这种情况下，发回原审法院或由检察机关撤回起诉及补充侦查已无可能，故没有必要撤销原判，发回重审。所以，安徽省高级人民法院根据刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项的规定宣告苏豫鲁无罪是正确的。如果将来检察机关能够提出新的证据，可重新起诉，法院仍可依法审理。

审编：黄尔梅