张明楷：持有、使用假币罪（罪名解析）

【一、持有、使用假币罪的概念与犯罪构成】

持有、使用假币罪，是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。

1．构成要件的内容为，持有、使用伪造的货币，数额较大。

持有，是指将假币置于行为人事实上的支配之下，不要求行为人实际上握有假币。使用，是将假币作为真货币而置于流通。①｛将铁片置入自动贩卖机以获得商品的，由于铁片本身不是假币，故不属于使用假币，只能认定为盗窃。｝既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、存入银行、赠与他人，或者将假币用于交纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向自动售货机中投入假币以取得商品的，均成立使用假币罪。行为人持有、使用自己所伪造的货币的，仅认定为伪造货币罪。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，应当实行数罪并罚。问题之一：使用假币是否以对方不知情为前提？本书持肯定回答。向知情的人交付假币、②｛向知情的人交付假币的行为可能成立持有假币罪。｝伪造货币的共犯人之间分配假币、向知情的人出售假币等，都不属于使用假币的行为。问题之二：将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人察看的，是否属于使用？如为了与对方签订合同，将假币给对方察看，以证明自己有能力履行合同。本书认为，使用应是指将假币作为真货币直接置于流通的行为，故该行为不是使用。成立本罪还要求持有、使用假币数额较大。

2.责任形式为故意，即明知是假币而非法持有或者使用。

需要研究的是持有假币罪的责任要素。一般来说，行为人明知是假币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。问题是，以单纯收藏为目的而持有假币的行为是否成立持有假币罪？或者说，应否将“以使用为目的”作为持有假币罪的责任要素？本书的看法是，由于刑法并没有要求出于使用目的而持有，假币属于违禁品，禁止个人收藏，行为人收藏数额较大的假币也会侵犯货币的公共信用，故只要明知是假币而持有并达到数额较大要求的，原则上应以持有假币罪论处，但量刑时可以酌情从轻处罚。

【二、使用假币罪的认定】

1.使用假币罪与出售假币罪的关系。

在通常情况下，使用假币罪与出售假币罪表现为两种完全不同的行为，但行为人使用假币兑换另一种货币时，如行为人使用假美元兑换真美元时，究竟是使用还是出售假币，尚需进一步研究。从刑法的规定来看，使用假币罪的法定刑轻于出售假币罪的法定刑，因此，前者的法益侵害程度应轻于后者。从司法实践上看，出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售，如将面额100元的假币以50元的价格出售，将面额100美元的假币以人民币100元的价格出售；而使用通常表现为依照假币的面额予以流通。从表面上看，使用假币的行为人所获得的利益或许更大，但事实上，由于出售的数量较多，故法益侵害程度更为严重。从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义来看，在金融机构用假币兑换另一种真货币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的，也应认为是使用假币。

2.使用假币罪与购买假币罪的关系。

从对货币的公共信用的侵犯来说，使用假币是侵害犯，而购买假币只是危险犯。③｛参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第424页。｝例如，甲购买了面值1万元的货币还没有使用，乙拾得面值1万元的货币后在商场使用.就对货币的公共信用的侵害而言，后者明显重于前者。可是，我国刑法第171条所规定的购买假币罪的法定刑重于使用假币罪。在本书看来，之所以如此，是因为第171条规定的购买假币行为，是与出售假币相关联的行为。亦即，为了出售而购买假币的行为，一般会数量多、规模大，对货币的公共信用的侵害更为广泛（严重），所以其法定刑重。因此，只有为了出售而购买假币的行为，才成立购买假币罪。既然如此，对于为了自己使用而购买假币的，就不应认定为购买假币罪。换言之，为了自己使用而购买且已使用的，认定为使用假币罪；没有使用的，可认定为持有假币罪。这样处理才有利于贯彻罪刑相适应原则。

《货币案件解释》第2条规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”据此，行为人购买假币后使用，不另认定为使用假币罪。但是，这种规定建立在没有限制解释“购买假币”的基础之上，因而会导致量刑的不协调。本书认为，对此应分清三种不同情形：（1）如上所述，为了自己使用而购买假币的，仅认定为持有、使用假币罪。（2）为了出售而购买假币后，并未出售而是使用的，以购买假币罪处罚即可。（3）一方面为了出售而购买假币后使用了一部分，另一方面为了自己使用而购买假币后使用的，对于前者应认定为购买假币罪，对于后者应认定为持有使用假币罪，应当实行数罪并罚。

3.使用假币罪与盗窃罪的关系。

在此讨论的问题是，行为人使用真实有效的信用卡或者存折，通过ATM成功存入假币，然后从其他ATM中取出真币的行为，应当如何处理？本书的观点是行为人通过ATM存入假币的行为构成使用假币罪，其后从ATM上取出真币的行为构成盗窃罪。具体理由如下：（1）ATM是供存款人存款取款的机器，在此时由此人存入的现金，在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM完全属于将假币作为真币置于流通的使用行为。④｛不可否认，单纯委托他人保管假币的行为，不成立使用假币罪。但是，将假币存入ATM中，与委托银行保管存在本质区别。首先，货币具有高度的可替代性，所以谁占有谁所有。存款人将货币存入ATM后，就丧失了对货币的所有，取得了银行债权。其次，委托保管时，是由保管者占有财物。但货币存入ATM后，银行并不是替存款者保管，而是直接使用货币且享有所有权。再次，委托保管时，只要保管者不处分，委托人的财物就不会落入他人之手，但将货币存入ATM时，很快就可能由他人取走（此时取走的仍然是银行的货币）。最后，既然认为存入假币是行为人后来取真币的依据，就不能认为存入假币的行为与委托银行保管相似。｝（2）行为人在存入假币时，旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说，行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是，即使行为人完全放弃债权，其将假币置于流通的行为，也侵害了货币的公共信用，具有值得科处刑罚的违法性。退一步说，即使行为人通过某种方法将假币置于ATM，而并不使自己增加债权，该行为也因为侵害了货币的公共信用，而值得科处刑罚。（3）通过存入假币而获取银行债权的行为，与后面的从ATM中取出真币的行为，所指向的对象不同（前者为财产性利益，后者为货币），所以，不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认后面从ATM取款的行为成立盗窃罪。（4）存入假币行为侵害的是货币的公共信用，从ATM中取出真币的行为侵害的是银行财产。行为人明显实施了两个行为，具有两个故意，而且二者之间并不存在所谓类型性的牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情形，故应数罪并罚。

行为人趁人不注意秘密用假币“换取”他人真币的，对真币成立盗窃罪。行为人盗窃假币后而持有的，一般仅认定为盗窃罪。⑤｛行为人在盗窃其他财物的同时窃取了假币（并无窃取假币的故意），事后持有该假币的，宜将盗窃罪（假币数量不计算在盗窃罪数额之中，因为行为人对盗窃假币没有故意）与持有假币罪实行并罚。｝但是，故意盗窃假币后又使用的，应当以盗窃罪与使用假币罪实行并罚。

4.使用假币罪与诈骗罪的关系。

如前所述，行为人将报纸等冒充假币出卖给他人的，成立诈骗罪，而不可能成立使用假币罪；购买者不成立购买假币罪（属于不可罚的不能犯）。在使用假币罪与诈骗罪的关系问题上，有两个问题值得讨论。

首先，二者之间是否存在法条竞合关系？本书持否定回答。首先，使用假币罪与诈骗罪之间并不存在触犯一个法条必然触犯另一法条的关系。在以往货币只能对人使用不可能在机器上使用的时代，使用假币或许必然触犯诈骗罪，但随着科学技术的发展，现在可以在机器上使用货币，而诈骗罪以欺骗自然人为前提，所以，使用假币更不一定表现为诈骗行为。如将假币置入自动贩卖机或者存入ATM，就是使用行为，但不可能成立诈骗罪。从实质上说，使用假币骗取财物的场合，并不是只侵害了一个法益，而是侵害了货币的公共信用与他人财产两个法益，只适用―个法条不可能充分评价行为的不法内容，因而不属于法条竞合。

其次，使用假币同时触犯诈骗罪的应当如何处理？例如，行为人将假币当做真币在商场购物时，一方面使用了假币，另一方面骗取了商品。对这种行为应当如何处理？在我国使用假币罪的法定刑轻于诈骗罪的法定刑。⑥｛日本刑法中的使用假币罪（行使伪造的货币）的法定刑高于诈骗罪，故日本刑法理论的通说与判例认为，诈骗罪被使用假币罪吸收（少数观点认为，二者具有牵连关系）。我国刑法中的诈骗罪的法定刑高于使用假币罪，故不能照搬日本的通说。｝因此，如果认为，在我国使用假币罪吸收诈骗罪，就会造成明显的罪刑不均衡。由于使用假币骗取财物的行为既侵害了货币的公共信用，又侵害了他人财产，但仅有一个行为，故完全符合想象竞合的特征。再如，行为人使用欺骗手段，使他人交付真币，然后以种种借口将自己持有的假币冒充真币退还给他人。对此应如何处理？本书的看法是，行为人骗取他人真币的行为成立诈骗罪；将假币冒充真币退还给被害人的行为，虽然可谓诈骗行为的一部分，但同时也是使假币置于流通的使用行为。但由于两个行为的主要部分是重合的，即应评价为一个行为，应当以想象竞合处理。

5.使用假币罪与持有假币罪的关系。

持有假币，是指将假币置于行为人事实上的支配之下的行为，是对货币公共信用的危险犯。使用假币，则是对货币的公共信用的侵害犯。当行为人持有与使用的假币具有同一性时，二者存在发展关系（发展犯），亦即，由危险犯发展到侵害犯，如同从杀人未遂到杀人既遂。一般来说，使用假币的行为必然以持有假币为前提，如使用假币到商场购物时，就以持有假币为前提。甚至可以认为，在许多场合，使用假币的行为与持有假币的行为具有重合关系。所以，当行为人持有与使用的假币具有同一性时，从实质上说，只是由危险犯（持有）发展到侵害犯（使用）；从行为的关联性上看，使用假币的行为必然触犯持有假币罪。既然如此，将这种情形仅认定为一罪，就是完全合理的。例如，当行为人已经使用了自己所持有的全部6万元假币时，认定为持有使用假币罪，而且按6万元的数额处罚，就是合理的。

在司法实践中，存在大量的行为人既使用了此假币又持有彼假币的案件，对此应如何处理？例如，甲已经使用了3万元假币，同时还另持有3万元假币。在这种场合，倘若认定为持有、使用假币一罪，不实行并罚，那么，所认定的犯罪数额应当是6万元，而不只是已经使用的3万元。否则，就意味着完全没有评价持有3万元假币的行为。本书对同种数罪持原则上的并罚说，因而认为选择性罪名也存在并罚的可能性。但是当刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点，并针对数额巨大、数额特别巨大规定了加重法定刑时，不实行并罚，也能做到罪刑相适应。例如，根据《货币案件解释》第5条的规定，明知是假币而持有、使用，总面额在4000元以上不满5万元的，属于“数额较大”；总面额在5万元以上不满20万元的，属于“数额巨大”；总面额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。对于上述甲的行为，如果不实行并罚时，按6万元计算，适用的是数额巨大的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑）；实行并罚时，分别按3万元计算，适用的都是数额较大的法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）。显然，前者实现罪刑相适应的空间更大。